致擬出海的企業(yè)家們：

今年有句很流行的話——“不出海就出局。”我加兩句：“亂出海，必出局；善出海，創(chuàng)新局。”

作為德恒律師事務(wù)所的一名律師，我對(duì)“不出海就出局”深有感受。今年我們的客戶出海熱度明顯提升，跨境法律業(yè)務(wù)的需求亦顯著提升。律師事務(wù)所們也在出海。德恒律師事務(wù)所今年有四家海外辦公室開(kāi)業(yè)，分別位于韓國(guó)首爾、日本東京、沙特阿拉伯利雅得、印尼雅加達(dá)。目前，德恒在境外設(shè)立了十四家分所，并籌劃在另外幾個(gè)國(guó)家建立分所。

對(duì)于中國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō)，出海是非常具有挑戰(zhàn)性的事情。簡(jiǎn)單歸類，中國(guó)企業(yè)出海需要跨越三大難關(guān)：地緣政治、東道國(guó)的法律、項(xiàng)目的復(fù)雜性。我想通過(guò)這封家書(shū)，來(lái)提醒中國(guó)企業(yè)，出海準(zhǔn)備不充分，容易導(dǎo)致出海失敗，也就是“亂出海，必出局”。我還想分享一些律師如何用高質(zhì)量的服務(wù)為中國(guó)企業(yè)助力的案例，講一講他們是如何做到“善出海，創(chuàng)新局”的。

審時(shí)度勢(shì)定戰(zhàn)略

中國(guó)企業(yè)走出去，首先要考慮的問(wèn)題是“能不能去”。準(zhǔn)備去一個(gè)國(guó)家展業(yè)，中國(guó)企業(yè)需要先評(píng)估這個(gè)國(guó)家的國(guó)別風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)和項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，也就是三大難關(guān)。

例如，在海外并購(gòu)項(xiàng)目中，出海企業(yè)通常得先收集到大量的資料，如股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司基本情況、執(zhí)照和許可證、環(huán)境、就業(yè)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、訴訟等。一般涉及幾百到幾千個(gè)文件，多的甚至涉及上萬(wàn)個(gè)文件。所有的文件都需要仔細(xì)審閱。然后企業(yè)再根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)，圍繞商業(yè)價(jià)值這條主線，梳理出哪些因素會(huì)影響價(jià)值，進(jìn)而梳理出重大風(fēng)險(xiǎn)，并制定應(yīng)對(duì)的措施。

以礦業(yè)項(xiàng)目為例，自然屬性是其價(jià)值的基礎(chǔ)，要考慮其資源量和儲(chǔ)量，再考慮其生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)能力是否可靠。此外，當(dāng)?shù)氐恼袨椤⒎森h(huán)境、環(huán)保合規(guī)、社區(qū)影響等因素對(duì)礦業(yè)項(xiàng)目的價(jià)值影響很大。如果社區(qū)不配合，周邊的土地容易坐地起價(jià)，有的甚至?xí)氯缆罚瑢?dǎo)致出海企業(yè)無(wú)法開(kāi)工；此外，如果當(dāng)?shù)卣恢v契約精神，出海企業(yè)在當(dāng)?shù)卣箻I(yè)的相關(guān)許可證可能辦不下來(lái)；如果當(dāng)?shù)卣胍獙⑦@個(gè)礦國(guó)有化，這個(gè)項(xiàng)目可能就沒(méi)有了。

我舉一個(gè)德恒律師事務(wù)所辦理的具體案例，講解律師如何協(xié)助客戶做出決策。2018年，某中國(guó)大型企業(yè)擬收購(gòu)加拿大的上市公司T。T公司涉及五個(gè)法域（指法律效力所及的空間范圍，部分國(guó)家存在多個(gè)法域）。

T公司的核心資產(chǎn)是中亞G國(guó)的K金礦。K金礦占G國(guó)的GDP約10%，其品位和利潤(rùn)在行業(yè)中屬于桂冠級(jí)別——在中國(guó)，1噸礦土能生產(chǎn)出1克金就是很好的礦了，而K金礦的1噸礦土能生產(chǎn)出10克金。

但是，K金礦的高商業(yè)價(jià)值背后是不可控的政治風(fēng)險(xiǎn)。K金礦的歷史非常復(fù)雜。G國(guó)在二十三年里更換了四任總統(tǒng)。由于K金礦的地位太重要，新總統(tǒng)每次上任都會(huì)拿這個(gè)項(xiàng)目“開(kāi)刀”。在A總統(tǒng)執(zhí)政時(shí)期，G國(guó)政府用K金礦的控股權(quán)益換取了T公司的股份，成為T公司的股東；2005年，B總統(tǒng)上任后不滿此前的協(xié)議，與T公司再次簽署協(xié)議換取了更多的股份，T公司與G國(guó)政府也簽署了投資協(xié)議；2010年，C總統(tǒng)上任后，重新與T公司展開(kāi)談判，并就國(guó)資處置和環(huán)境問(wèn)題向T公司施壓，在G國(guó)提起多項(xiàng)針對(duì)T公司的環(huán)境訴訟、稅務(wù)訴訟及刑事訴訟；2017年，T公司與G國(guó)政府簽訂了和解協(xié)議，同年G國(guó)總統(tǒng)再次變更；直到T公司有意出售股權(quán)的2018年，和解協(xié)議都沒(méi)有落實(shí)。此外，G國(guó)時(shí)任總理還發(fā)出要國(guó)有化這個(gè)項(xiàng)目的言論。

我們的律師團(tuán)隊(duì)經(jīng)過(guò)總體風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，得出這個(gè)項(xiàng)目的政治風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)很高的結(jié)論。客戶雖然覺(jué)得K礦的自然條件、經(jīng)濟(jì)條件很好，最后還是放棄了該項(xiàng)目。2022年，G國(guó)再次更換總統(tǒng)，新總統(tǒng)真的把這個(gè)項(xiàng)目國(guó)有化了。我們和企業(yè)方都慶幸事先經(jīng)過(guò)了嚴(yán)格的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，才沒(méi)有陷入泥淖。

企業(yè)如果決定出海，需要綜合地考慮采取什么路徑：第一要考慮通過(guò)股權(quán)收購(gòu)還是資產(chǎn)收購(gòu)，是plan of arrangement（協(xié)議安排）還是take over（要約收購(gòu)）；第二要考慮架構(gòu)設(shè)計(jì)時(shí)要設(shè)幾個(gè)層次、選擇哪幾個(gè)國(guó)家等；第三要考慮企業(yè)在海外市場(chǎng)的競(jìng)標(biāo)項(xiàng)目中如何勝出的問(wèn)題，要考慮如何做到既滿足賣方的需求，也就是價(jià)格高且要有交易確定性，同時(shí)也要警惕交易中的陷阱。

另辟蹊徑破難題

我們?cè)跒橹袊?guó)企業(yè)提供跨境法律服務(wù)時(shí)，遇到很多當(dāng)?shù)貒?guó)家突發(fā)監(jiān)管行動(dòng)威脅到中國(guó)企業(yè)利益的情況，以及當(dāng)?shù)胤梢?guī)定不夠完善、當(dāng)?shù)胤蓷l文與客戶訴求沖突等難題。

2024年6月，我們代表一家醫(yī)藥研發(fā)和制造行業(yè)的大型公司客戶，成功解決了一宗來(lái)自西歐某國(guó)醫(yī)藥供應(yīng)鏈相關(guān)的產(chǎn)品責(zé)任索賠案件。該案從我們接受委托到圓滿解決，經(jīng)歷兩年多時(shí)間。

該案最初發(fā)端于數(shù)年前歐洲監(jiān)管機(jī)關(guān)的一次有爭(zhēng)議的突發(fā)監(jiān)管行動(dòng)，該行動(dòng)要求全球大量制藥企業(yè)召回相關(guān)產(chǎn)品，即相關(guān)產(chǎn)品被集體下架和退貨處理。西歐某國(guó)醫(yī)藥供應(yīng)鏈相關(guān)方因此向德恒的客戶提出高額索賠要求，并威脅提起相應(yīng)訴訟程序，談判形勢(shì)一度不利于德恒的客戶。

2021年，我和陳效律師負(fù)責(zé)牽頭組建了多位專業(yè)律師協(xié)辦的跨境爭(zhēng)議解決項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)。隨后，團(tuán)隊(duì)深入了解了案件發(fā)生經(jīng)過(guò)，分析了藥物原理和化學(xué)反應(yīng)過(guò)程，研究了歐盟醫(yī)藥監(jiān)管政策，了解了跨國(guó)產(chǎn)品供應(yīng)鏈的相關(guān)利益和責(zé)任環(huán)節(jié)。在與客戶研發(fā)團(tuán)隊(duì)、商務(wù)團(tuán)隊(duì)反復(fù)溝通和深入梳理的情況下，我們的項(xiàng)目組從供應(yīng)合同的商務(wù)約定及責(zé)任承擔(dān)、動(dòng)物試驗(yàn)與案涉人用藥關(guān)系、行業(yè)技術(shù)水平可預(yù)測(cè)性等多個(gè)重要角度展開(kāi)案件事實(shí)還原和澄清工作。并與索賠方進(jìn)行了梯次防御、有理有據(jù)的責(zé)任抗辯談判。

經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)28個(gè)月的努力，德恒律師主導(dǎo)了全部產(chǎn)品責(zé)任抗辯與談判拉鋸工作。通過(guò)充分審慎的證據(jù)分析制定精準(zhǔn)務(wù)實(shí)的糾紛解決方案，與索賠方聘請(qǐng)的歐洲頂級(jí)律所團(tuán)隊(duì)進(jìn)行了多輪據(jù)理力爭(zhēng)的長(zhǎng)時(shí)間談判。各個(gè)環(huán)節(jié)相互疊加產(chǎn)生的綜合說(shuō)服力，使得索賠方及其律師團(tuán)隊(duì)始終未能占據(jù)上風(fēng)，最終實(shí)現(xiàn)了案件的順利解決。

2022年，我們?cè)鲆粋€(gè)中國(guó)企業(yè)海外并購(gòu)的案子。該案的核心問(wèn)題是，中國(guó)企業(yè)收購(gòu)的公司在坦桑尼亞有礦業(yè)資產(chǎn)，而坦桑尼亞在2017年修訂《礦業(yè)法》，明確礦業(yè)公司向政府發(fā)行不少于16%的不可稀釋干股；基于礦業(yè)公司享受的稅式支出，政府有權(quán)取得礦業(yè)公司至多50%的股份。其實(shí)，這個(gè)法律的規(guī)定不是很清楚，并未明確“稅式支出”的邊界在哪里；也未明確稅收優(yōu)惠、稅收減免、與稅收穩(wěn)定協(xié)議的沖突如何處理等問(wèn)題。

在法律規(guī)定不清楚的情況下，我們研究了這個(gè)《礦業(yè)法》的淵源及法律實(shí)施后的反饋意見(jiàn)，調(diào)研了相關(guān)先例，與當(dāng)?shù)芈蓭煼磸?fù)討論并指導(dǎo)當(dāng)?shù)芈蓭熍c政府進(jìn)行溝通，最終為客戶提出了可靠的分析意見(jiàn)以及解決思路。

還有一個(gè)案例是，武漢某國(guó)有投資公司投資毛里求斯項(xiàng)目的資金被當(dāng)?shù)毓芾砉巨D(zhuǎn)移至不明賬戶。毛里求斯的本地律師反饋，如果追責(zé)管理公司，涉及復(fù)雜的法律程序，是否能追回款項(xiàng)尚不可知，可能需要兩年時(shí)間都解決不了。這個(gè)案子當(dāng)時(shí)是由德恒武漢辦公室的汪瑞君律師來(lái)負(fù)責(zé)的。

彼時(shí)，客戶很著急要回這筆錢，火速帶著汪瑞君律師去了毛里求斯。他們到毛里求斯的第二天上午就去了管理公司，發(fā)現(xiàn)管理公司在把錢轉(zhuǎn)移后答非所問(wèn)，談判沒(méi)有取得任何效果。但汪律師注意到，該管理公司的許可證是當(dāng)?shù)亟鹑诠芾砭窒掳l(fā)的。當(dāng)日下午，他們就趕去金融管理局，當(dāng)?shù)毓賳T聽(tīng)了情況明確表示，這種行為嚴(yán)重違反管理公司的規(guī)定，管理公司或會(huì)得到重罰。第三天，汪律師和客戶再去找管理公司，把金融管理局的官員介紹的法律要求跟管理公司攤牌，管理公司基于多方壓力，當(dāng)即提供了被轉(zhuǎn)移資金的去向，并對(duì)資金退回方式進(jìn)行了承諾。

從這個(gè)案例我們得出一個(gè)經(jīng)驗(yàn)：律師在解決問(wèn)題時(shí)往往遵循法律的條文邏輯，但往往也被這些條文所限制，有時(shí)候也可以嘗試打破法律的框框限制，從而找到高效的解決辦法。

敢于突破“不可能”

我曾經(jīng)負(fù)責(zé)過(guò)一起很特殊的案子。

2015年，中國(guó)黃金擬收購(gòu)俄羅斯克魯奇金礦的控股權(quán)。克魯奇金礦儲(chǔ)量超過(guò)50噸原生黃金，被俄羅斯政府列為國(guó)家戰(zhàn)略性資源。但俄羅斯《戰(zhàn)略投資法》明確禁止外國(guó)國(guó)有企業(yè)取得戰(zhàn)略資源公司25%以上的股權(quán)。當(dāng)時(shí)的俄羅斯律師給出的意見(jiàn)干脆利落，說(shuō)“No Way”（不可能）。

在俄羅斯的法律環(huán)境下，中國(guó)黃金的這起收購(gòu)幾乎不可能完成。德恒的律師和中國(guó)黃金項(xiàng)目組認(rèn)真研究了俄羅斯的相關(guān)法律，對(duì)俄羅斯礦業(yè)法和《戰(zhàn)略投資法》進(jìn)行了深入探討，敏銳地發(fā)現(xiàn)《戰(zhàn)略投資法》對(duì)外商投資的嚴(yán)格管控，與目前中俄兩國(guó)加強(qiáng)合作、鼓勵(lì)投資的意愿相矛盾。最終，德恒的律師創(chuàng)造性地提出從立法上尋求突破、創(chuàng)立法律的例外來(lái)推進(jìn)本項(xiàng)目的大膽設(shè)想。該方案雖然實(shí)施難度較大，但能夠?yàn)橹袊?guó)黃金提供經(jīng)得起時(shí)間考驗(yàn)的法律保障，因而也得到了中國(guó)黃金項(xiàng)目組的全力支持。

在確定了通過(guò)立法推進(jìn)項(xiàng)目的思路后，中國(guó)黃金項(xiàng)目組反復(fù)與中俄政府相關(guān)部門溝通。最后，中俄政府相關(guān)部門經(jīng)談判達(dá)成了《中華人民共和國(guó)和俄羅斯聯(lián)邦政府關(guān)于克魯奇金礦開(kāi)采項(xiàng)目合作協(xié)議》。該協(xié)議經(jīng)層層批準(zhǔn)后，構(gòu)成《戰(zhàn)略投資法》下的例外，使本項(xiàng)目最終在俄羅斯法律框架下變?yōu)榭尚小?/p>

該項(xiàng)目最后在2019年完成交割，是首例通過(guò)立法程序獲得俄羅斯戰(zhàn)略資源控股權(quán)的項(xiàng)目。作為中國(guó)黃金本次收購(gòu)項(xiàng)目的牽頭法律顧問(wèn)，德恒團(tuán)隊(duì)協(xié)調(diào)指導(dǎo)俄羅斯、中國(guó)香港、澤西島當(dāng)?shù)?/strong>合作律所的律師，在近幾年中不斷提供及時(shí)可靠的法律服務(wù)，包括但不限于協(xié)助中國(guó)黃金完成項(xiàng)目公司及其多家子公司的法律盡職調(diào)查、極復(fù)雜交易文件的談判和起草。在整個(gè)交易過(guò)程中，文件稿版本達(dá)數(shù)百個(gè)、最終簽署的文件也多達(dá)數(shù)千頁(yè)。